案件事实（略）：具体可参见新浪新闻http://news.sina.com.cn/s/l/2007-12-17/013114534719.shtml

广州市中级人民法院一审判处许霆无期徒刑，引发巨大争议。笔者虽仍系在校学生，依然对此有很大兴趣，遂搜集了一些观点和资料，写一拙文共同探讨之，请大家批评。

一、适用民法还是刑法？

（一）如何确定适用？

本案中的第一个先决争议就是是否应当适用刑法调整被告人之行为。从网络消息上不难发现，已经有诸多律师、学者对此表示了质疑。[1]上述意见均认为：如果一个行为可以用民事法律规范调整或“解决”，是不应当适用刑事法律规范来解决的。

笔者认为，这一观点的出发点是正确的：刑法作为惩治犯罪、维护社会公益的最严苛的规则，更应强调其适用之“谦抑”；因此，当一个行为处于“是否应当适用刑法进行调整”的边界上徘徊时，司法者应当将民事法律规则置于优位予以适用。但是，笔者也注意到，这种观点并不可取：原因在于其内核是一种排他性或一元性的规则适用观：这一观点强调：对于民事法上有规则对应调整的行为，刑事法则不应介入——换言之，是否应当适用刑法的关键不在于刑法本身，而在于民事法上是否已经有可以调整的规则存在。这与笔者在前一句中提到的适用观上存在一个明显的区别，就是是不是将刑法本身作为对象来考察并进一步决定刑法能否适用。

我们应当注意到，任何一个不涉及行政关系的行为（哪怕是再严重的个人刑事犯罪行为），在民事法上几乎都能找到对应的调整规则（否则则可以在既有的调整规则的基础上发展出新的规则），原因在于其行为的社会性和民法本身的社会性相对应。而之所以出现经济法、商法乃至刑法，关键并非是民事法上有没有相应的调整规范，而是这些规范能否起到社会需要的调整效果。

例如：故意杀人行为。民事法上自有侵害生命权对应之调整规范，侵权行为致债发生，侵权责任人依法将主要负担有损害赔偿之债（依我国民法通则之规定，尚有赔礼道歉等其他承担义务的手段）。同样，若以盗窃、抢劫行为论，于民法上亦可找到侵权行为、不当得利等制度予以调整和规范。但是照民法已有之规范，依然不可能忽视刑法之功能与实际运用，原因何在？恰在于以民事法规范调整该类行为的效果并不如刑法有效，其制度设计的出发点和期望目的亦不相同，仅以民事法调整尚不足以达到。仍以犯罪行为为例，其行为往往具有较大的恶劣影响，侵害的法益往往是社会最基本也最重视、或对社会生活正常运转最为重要的法益；因此，民事法之仅维护当事人双方（而非社会）的正当权益和公平，仅在财产上（而非人身）对责任人施加负担，不足以满足社会的需要，达到抑制犯罪（尤其是一般预防）的目的。故虽民法上已有相应调整规范，刑法之适用仍有必要。

正是因为一个行为可能同时适用两种性质的法律规范（也有可能只有一种，即不涉及刑法之适用），因此在评价该行为时，则不可能仅考虑一种规范，更不应该以该种规范已经存在相应调整规则为由为直接否定另一性质法律规范适用之可能——而仅应当从两种规范分别着手，分别得出可否适用之结论。结合本案，姑且不论“不当得利”制度是否能有效调整被告人之行为，单就规则适用而言，也应当在考察民法适用之外再行考察刑法之适用可能。

（二）是否应当适用刑法？

如前所论，对于刑法适用之必要与否，应当在刑法规范体系之内进行考察，故先行分析刑事规范还是民事规范，并不影响对案件的正确处理。于本案，简言之即：“被告人的行为是否构成犯罪”？根据现有的学理通说，犯罪行为具有三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。但是，很显然，这三大特征不是评价行为构成犯罪的标准，而是对犯罪行为的特征进行抽象归纳的结果。因此，笔者并不寄望依靠这三个标准（尤其是其中第一个标准还具有相当模糊性）来界定本案中被告人行为的性质；而只能继续深入从犯罪构成着手。

但是笔者又不得不痛苦的 注意到：如果以犯罪构成要件理论进行分析，则必先以确定具体罪名为先；但是，如果既不能从犯罪行为的特点或犯罪构成要件入手，我们又如何先确定罪名？这个逻辑上的难题，笔者在本文中无法解决。但是，有一条看似并不十分严谨和可靠的捷径，即从目前一审法院认定的“盗窃罪”来展开分析。[2]

根据1997年《刑法》第264条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第1条之规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。

本案中，被告人多次行为、较大数额[3]的认定都十分清楚；而其“非法占有”的目的亦非常清楚：首先，被告人明知ATM机出现故障、实际s取出的现金明显高于根据账户结余可取的现金；其次，其取出的多于其账户结余的资金并非其个人财产，于法律上应当属于银行的财产，被告人对此也是知晓的；最后，被告人在行为得手后将资金挥霍一空。

但是，定“盗窃罪”的关键问题在于，被告人的行为是否属于“秘密窃取”？有观点认为：被告人是在公开场合，以自己的银行卡取出现金，在交易信息上均有记录，其行为根本不是“秘密”进行， 原因是“他持自己的卡取款，无论取多少次，为了取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的帐户中，不具有秘密性。同时，他反复上百次提款，需要花费很长的时间，在这段时间里，不但其他取款人不能取款，而且他的外貌等信息也将被摄像头录下，很容易被发现和追究，同样不具有秘密性。” [4]

笔者认为，对于是否具有“秘密性”的认定，并不能完全基于客观情况来考虑，而应当主要根据行为人的主观心理来认定——申言之，行为人主观上合理的认为其行为是在秘密状态下进行的，而客观上的确是秘密的，当然可认为其行为具有“秘密性”；而行为人主观认为其行为是在秘密状态下进行的，而客观上却不是秘密的，亦不能就此自然推翻其行为的“秘密性”。例如，小偷在行窃时并不能完全确定其行为是秘密的，如果有数人目睹其行窃事实甚至已经悄悄告诉其他人而只是小偷本人不知；或者小偷不知道自己的行为早就被车上载有的摄像头记录下来，亦不能单独以此原因否定该小偷行窃时秘密性之存在。相反，如果行为人主观上认为其行为并不具有秘密性的，倒可以直接否定其行为构成盗窃罪的可能——即使客观环境真的是秘密的。

据此笔者认为，由于行为人并不能在实施行为时对客观环境进行百分之百准确的判断，而仅能根据其主观心理得出客观环境是否秘密的结论；因此对行为的秘密性的判断应当以行为人合理的主观判断为准，辅以客观环境予以确定，但决不能以客观环境为唯一标准而忽视对行为人主观心理的考察。此外，也不能以其外貌等个人信息在客观上能否被记录或被他人知晓来判断其行为当时的秘密性。

更进一步，而本案中，很显然被告人的使用ATM机的取钱行为是非秘密的，是公开的；但是被告人利用ATM机故障、取出的超过账户结余的现金的这一行为却是秘密的——不仅一起取钱的其他人基本无可能知道，银行自身也很难甚至是不可能在被告人实施行为当时（乃至行为后的一段时间内）知道到底是哪一次操作、是谁利用了ATM机故障（甚至是哪台ATM机出了故障恐怕都需要相当时日来调查）多取了钱。[5]笔者虽然相信银行事后一定可以通过某些特殊技术查找到行为人，但是被告人对此是否知晓，恐怕就要打上一个大大的问号了——更需要推敲的是，这种事后的查证结果是否可以否定被告人行为当时的秘密性呢？

总而言之，笔者认为，被告人是在其自身主观认为“秘密”的情况下多次实施了行为，其行为在客观上也具有相当秘密性（在其行为当时，秘密性之客观存在亦不难查知），因此，其行为具有“秘密性”。

据此笔者认为，被告人的行为符合“盗窃罪”的定罪要件，可以定盗窃罪。至于有人提到的“侵占罪”，依法应当由于属于自诉罪，需要银行自行向法院提起控诉，在本案中银行未有行动，故也在此不论。

（三）“不当得利”之制度是否可以有效调整？

前已述及，有人提出可以用民法上“不当得利”制度来调整被告人行为。对于这一点，笔者并非不赞同“不当得利”制度适用之可行性（如果操作上允许而银行又愿意，当然可以基于民法上之规范提出诉讼，其实不光是“不当得利”，侵权行为之规定似也可以成为请求权基础），而仅在于质疑其是否足够。

笔者认为，结合上述第（二）点所述，基本可以肯定本案中刑事法律适用之空间：一者其已经符合定罪要件，应当定罪；二者虽属次要原因，但仍值一提：主要是被告人主观恶性明显，多次实施行为而导致其情节也较为严重，据此，法院应当有合理理由相信该被告具有危害社会之风险，当以刑事法律规范之，以实现特别预防。

当然，这种是否足够的最终决定权把握在法院手中（其实公诉机关在决定是否起诉的过程中也分享了部分权力），即决定刑法是否应当适用于调整被告人之行为并相应作出刑罚裁判。从本案来看，法院也认为以民事规范调整该被告人之行为程度不够。

二、量刑是否过苛？

就本案之量刑，也是舆论普遍诟病之重点。观察刑法第264条后不难发现，法院显然是依据该条规定第2款“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的”的规定进行量刑的。[6]

（一）是否构成“盗窃金融机构”

就这一点，主要的异议集中在被告人的行为是否是“盗窃金融”机构上。如广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东认为：ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸；同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。[7]而广东省律协刑事委员会副主任、广东省政协委员、高级律师刘涛则认为，ATM取款机其实只是金融机构下设的机械设备，“在法律地位上，和银行的办公桌、电脑一样，不能称之为金融机构。[8]

笔者认为，对于“盗窃金融机构”这一用语的理解不等于对“ATM机是否是金融机构或其延伸”这一结论的判断。很显然，ATM机是银行委托有关单位安装，银行对ATM机机器本身享有所有权；同时，银行也对ATM机中可以提取的货币享有所有权。

问题在于，如何解读“盗窃金融机构”这一款规定呢？容笔者揣测立法原意，该条对“盗窃金融机构”施以重刑，关键在于金融机构的金融资产安全一来直接关系金融秩序的稳定；二来更直接关系到广大第三人——储户的利益；三来由于金融机构自身业务性质，一旦遭窃损失往往巨大；四者则是由于金融机构往往具有较为严密的安保体系，而决意对其实施盗窃行为之行为人往往主观恶性较大，犯罪手段较高，具有较大的特殊预防价值。因此，对金融机构所有的金融资产的盗窃行为对社会的恶劣影响很大，造成的损失将会很严重，对此行为施以重刑是符合特别预防的目的的。

但是，如果盗窃的目标并非金融机构开展业务涉及的金融资产，则对行为人施以重刑亦无助于实现上述立法目的。举一例，某银行新近购进了大理石桌椅，价值不菲，甚是好看；有人将其窃取，其被抓获后能否以“盗窃金融机构”的规定对其进行量刑呢？笔者认为答案显然是否定的。因此，判断行为是否构成“盗窃金融机构”的关键不在于其利用的载体和手段（无论是柜台交易还是网络交易还是ATM机交易），而在于其犯罪对象是否指向与金融安全、储户利益有关，用于或涉及银行信贷或其他银行业务的金融资产。如果不是，则当然不构成“盗窃金融机构”，如果是，则应当结合其他因素考虑该款的适用。

据此，无论ATM机本身是否是金融机构的延伸，是不是金融机构的资产，只要行为人的目的是盗窃有关金融资产，而利用ATM机作为一种实现手段，则依然可能构成“盗窃金融机构”的盗窃罪。因此在本案中，被告人的行为是“盗窃金融机构”。

（二）据此款规定是否应判以被告人无期徒刑？

鉴于以上结论，笔者认为：被告人的行为的确构成盗窃罪，且其行为符合“盗窃金融机构”的要求，则依法处以无期徒刑并无不合法之处。（中国人民公安大学法律系副教授黄娜即持该观点，认为法院定罪量刑没有问题；[9]北京大学法学院教授贺卫方也表示对是否定罪问题并无疑议。[10]

关键在于，ATM机自身错误导致被告人有机会窃取银行资金，该事实得否成为对被告人减轻刑罚之理由？从现行《刑法》条文看，本案中被告人并无机会因此获得减轻刑罚的待遇；但是法院是否真能如贺卫方教授所言“对这个今年才24岁的年轻人，应该有一种人道主义的关怀”，[11]则是本文作者不敢企及也尚无能力企及的话题。此外，笔者也觉得可以提醒持“银行责任论”的人们注意，本案中对被告人刑罚的减免并不能形成促使银行反思其管理的社会政策；相反，倒是民事诉讼对责任分担的判决将会导致银行重新审视自身的服务和管理。[12]

同时笔者也注意，法院适用无期徒刑这一刑罚，也可能是在《刑法》第264条严格的规定下作出的唯一选择[6]（从该条行文看，没有留下“可以”等用语留给法官自由裁量之空间，在法官仅能适用法律、且被“错案率”这一紧箍咒束缚的情况下，我们对“法官能从情理和公允的角度出发、善意的解读和适用乃至在某种程度上创造法律”的寄望应当自识的有限）。因此处在法官的角度考虑，本案的一审判决似乎没有特别值得质疑的地方。

三、路在何方？

如果笔者今天“意图”给司法者解套会招来不少谩骂，那么笔者宁愿把这些谩骂转嫁给立法者或现行僵硬的司法裁判制度。很显然，1997年出台的刑法条文，在多次发生司法适合争议后依然缺乏任何具体的立法解释，对条文中出现的问题也没有进行进一步修正。根据现行《刑法》第264条以及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第3条之规定，不仅在“盗窃金融机构”这一用语上的解读上存在不明和争议；同时在2007年我国的经济发达地区，盗窃“数额特别巨大”的标准以1998年规定的10万元（这已经是最高标准了）起算，显然过低，以此标准作出的判决必将造成当代舆论和民众的异议和不满。因此在立法上对涉及犯罪金额的问题予以及时关注和调整，恐怕是立法者必须面对的问题。

此外，曾经一度沸沸扬扬的最高法院案例指导制度至今未能建立，个中原因笔者不得而知；但是案例法对于僵硬的成文法的补充和帮助的效果，是显而易见的。因此在刑法审判、尤其是量刑过程中，参考以往案例、建立案例指导制度，将会大大提高案件量刑裁决的公允程度。

[1] 具体可参见：华南理工大学法学院副院长徐松林http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/24/content_7300697.htm；广州知名律师朱永平http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2007/12-23/1112336.shtml；上海翟建律师事务所的著名律师张培鸿http://news.sina.com.cn/s/l/2007-12-17/155614540807.shtml

[2] 对于如我一个刚刚学习完毕刑法教课书的学生，我相信先可以从这一点着手。

[3]《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第3条。

[4] 参见：http://news.sina.com.cn/s/l/2007-12-17/155614540807.shtml

[5] 摄像头拍下的影像资料能反应出谁“多”取了钱吗？而能否从账户上直接发现被告人行为，也值得怀疑。

[6] 根据广东省高院发布的《关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》（粤高法发［1998］11号）第1条之规定，广州市盗窃数额特别巨大的起点掌握在十万元以上。故数额标准上没有争议。

[7]参见：http://news.sina.com.cn/s/l/2007-12-17/013114534719.shtml

[8]参加：http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2007/12-23/1112336.shtml

[9]参见：http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2007/12-23/1112336.shtml

[10]参见：http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/24/content_7300697.htm

[11]参见：http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/24/content_7300697.htm

[12] 2007年6月29日苏州市中级人民法院对由ATM机诈骗引发的一起储户与银行纠纷的案件判决由银行承担30%的责任，具体可参见：http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2007/12-23/1112336.shtml

我是在昨天与一位同学谈及考研、保研时引发这个题目的。该位同学抱怨了前端时间发生的08年直升研究生保研事件——来自外校的推荐生被法学院悉数全收——包括一位因为无法回答出面试老师提出的任何问题而失声抽泣的女生。很显然，在大多数寄望于通过考研继续法律学习的本校法学院04级同学看来，这种“无节制、无标准”的照单全收是对本院学生的无情碾轧，而法学院研究生招生数目的限制更加加剧了这种“非公平”待遇和可能造成的令矢志不渝报考本校的同学失望的结局。

作为一名比较愿意了解学院高层管理层困境和相应施政内因的人，我对学院的一些看似令人难以理解的做法表示一定程度的理解。作为一名应当根据事实说话的准法律人，很多时候我承认看到了学院老师为难的一面，看到了他们辛苦为学院付出却遭误解的一面。但是有一点我想应当提醒管理层注意的是，如果一方面老师在为难，在付出；而另一方面同学在抱怨、在受苦，那这绝不是惺惺相惜、相濡以沫、团结一致的和谐场面，也不是无力的鼓励“互相理解、肝胆相照”的合适良机（请注意我的前提，如果学院真的存在不为学生考虑，纯粹从主观意愿出发进行盲目管理的人，那就是学院的最大不幸）。这是一个令人警觉的信号：这说明师生之间未能建立应有的信任和理解，而导致这一结果发生的必定是缺乏常态的、良性的互动机制和对话机制。

我很高兴的看到在我大一、大二的时候，叶必丰副院长数次主持召开与学生的对话会议——当然事后不乏有同学提出“作秀”的说法，但是在我看来这毕竟是一种学院愿意倾听学生声音的表现，即使是一种纯粹的姿态，这种姿态本身也是值得鼓励与继续培育的。问题在于：如果管理层只是一时为了“灭火”所需，或者为了迎接有关检查而临时反应，这样的对话本身的价值就很值得怀疑，其结果就变得不那么令人期待了。

我在供职学生会的时候曾经向学院提出建立“院长日”以初步构建明示的、公开的、具有相应权威性和层级的与学生对话、倾听学生意见的固定化制度的建议，但是似乎没有等到回音。而原本还具有的临时性、一定功利性（请允许我不得不做这样的推断）、基于一定个人意志而非制度性结果的对话在今年似乎也销声匿迹了。这种不稳定、具有随意性、容易被各种原因阻断的对话是不会彻底成功的，也是不会产生任何持久效果的。只有出于真的为了建立互信、稳定的师生关系的真诚考虑，经过缜密思考和调查研究之后建立负责任的常态对话机制，并且将对话中出现的问题给出明确的、保有期待性的答复，才能从根本上解决现在暴露的问题。

学院管理层现在有一种心态不好，那就是很多问题以“学校是这么规定的，我们也没有办法”这样的理由直接拒绝同学提出的合理意见，或甚至根本不给予提问题的机会，或即使给予了，往往没有答复或回音——管理层没有让同学看到或感受到：学院一直在努力想要解决这些问题，一直在向学院争取更加符合学生利益的结果（如果学院一直在这么做而同学不知道，那是一种遗憾，也有问题；但是如果学院没有在做，那就是悲哀了）。此外，学院很多老师也许会有这样的心境和疑惑：为什么我们如此的替学生考虑、想为他们解决问题，但是同学们就是不理解，就是要反过来苛责我们呢？问题还是在于，如果老师们真的做了、管理层真的在努力，同时却寄望学生们自己去了解、去领悟，这是不现实的——因为在今天的学院中，学生和老师的距离与隔阂是明显的，也是客观的；而处于“上位”的管理层需要有这个气度和意识、这种主动性，去建立相应的现实制度、并雇佣专门的人员负责做这样的沟通或帮助形成这样的沟通。我个人始终感觉：大家不理解的原因不是在于单纯的气愤与不满，关键在于这个本身牵涉他们利益的决策过程确是不透明和不漏风的——不知道事情为什么会成这样，也不知道不合理的制度或习惯何时、怎样得以改善。

今天的交大里——不光是法学院——已经逐步形成了一种奇怪的循环：老师们以“为同学着想”自居，循着自己的意志和纯粹管理的方便设计制度，盲目乐观于自己的管理水平和对学生心理的了解程度（更有甚者就是直接以“父母官”的做派自居了）；同学们则发现自己的话语权被剥夺或是忽略，好事者开始极尽所能以冲击视觉的文字或冲击听觉的话语进行宣泄并逐步形成一种不负责任说话、调查之前发言的随意——而很显然，说话负责任的人在发觉自己完全被置空或忽略后也不自然的向前一种倾向蜕化；于是恶性循环继续，老师管老师的，学生说学生的，老师认为学生乱说一气不负责任，学生则认为自己说的再认真也没用不如骂两句娘痛快——结果就是管理者与被管理者的意志完全背离，原本理智的声音反而被湮没在叫嚣与谩骂中并在官方看似合理（原本应当是对不负责任、单纯宣泄的言辞的）的控管下结束，问题依旧，矛盾加深。管理与被管理者两方最终只有在必须的时候才不得已以强制的方式重新进行糅合，并导致更大的矛盾（乃至凄冷的漠视与放任）直至危局。

我不知道学院是否愿意去花这样一笔钱，请一些同学来专门做这样的工作，并构建相应的制度和体系，以此为桥梁把学生会和研究生会都利用起来，也许会有更好的方式来达到相同的目的，因为但凡涉及钱的问题事情似乎就复杂敏感很多。就我个人而言，我真的特别特别希望看到学院管理层能有一种宽阔和主动的胸怀，招聘一部分愿意做事的同学，付给他们合理的薪酬，来帮助学院做好一些老师们未能有功夫做好的事情（这可以称为一种勤工制度，同时还可以锻炼一种社会工作的能力），从而改变一些本可以改变的现状。每次看到BBS上的一些言论，总是有说不出的味道——如果管理层不尽早行动，做一些开拓性且属于职能范围之内的事情，在客观上必然导致管理层不愿意看到的后果，并造成控制言论的最终的、唯一的选择成为大棒政策或漠然政策。最近发生的一些事情，从学校层面的学联使用校园信息版信息导致的争议、到学院层面的保研问题（包括保研资格同学的确定到如何对待外校推研同学），最终的结果都是上述两种政策的适用。

很遗憾因为一些琐事未能去参加上次朱芒教授主持的关于学校修建棒球场问题的听证会，我相信那会给我们更多的启发。其实学校培养学生的根本目的是让学生成熟起来，而让学生真正走向成熟的一个很必要的方式或方法就是让他们参与到管理自己的活动中来，让他们去面对自己曾经蔑视、觉得可以轻而易举搞定的问题中来，让他们见识到利益博弈本身造成的混乱与冲击以及作为管理者经常遇到的两难——并在这一过程中体会到“负责任”三个字的真实含义。

如果交大没有这个胆识和胆量，法学院应该有。